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李欣荣:清季新刑律的编修与纷争

作者: 文章来源:社科文献出版社近代史主题公众号 更新时间:2018年03月08日

编者按:本文为《自创良法:清季新刑律的编修与纷争》结语。作者认为,这部预备立宪时采用的新式刑法典,的确为调适中西新旧煞费苦心,既翻译移植了欧美和日本的大量法典,兼采并蓄,又变造体例,设法保守礼教条文,努力于自创良法,因此,以往所谓新刑律抄撮日本法律之说,值得商榷。作者李欣荣,中山大学历史学系副教授。

 

早在光绪二十七年(1901),梁启超已敏锐地观察到,今日之中国,过渡时代之中国也。其言谓:故今日中国之现状,实如驾一扁舟,初离海岸线,而放于中流,即俗语所谓两头不到岸之时也。

 

以前民间日常秩序之维持,主要依靠地方习惯和社群组织之调解,法律之作用往往颇受限制。然西潮东渐以后,原来的法律体系被认为是专制的(甚至于没有法律),《神州日报》有文指出:“吾中国之有法典三千年于兹矣,大清之有法典亦二百数十年于兹矣,而不足语夫立宪之法治国者,第责臣民以守法之义务,而不畀臣民以立法之权利。所谓法者,君主一人所发表之意见,非全国臣民所公定之规则也,故君有权而法无权。”《中外日报》的“论说”则认为:“今我国所行者,非律法也,一二人之意见而已。意见所生,生杀予夺,可以任意,不必一证以律法之何如。”而失去了正当性和合理性。由严复翻译的孟德斯鸠之《法意》说:“既专制矣,则德、礼,刑名所附益者,皆空名而无实。”同时,法律的作用却因为西人的强调、引导和示范而受到重视,逐渐形成注重法治的社会氛围,重订法律成为朝野的共识。更为重要者,中国在外交层面上面临领事裁判权的难题,增加了处理内政问题的难度。庚子义和团事件以后,法权作为国权的重要一环,开始受到国人的广泛重视,更由于中外商约收回法权条文的签订,燃起了越来越多的希望。

 

晚清修订新刑律的动机主要不是出于维持治安的现实需要,而是呈现出一种“意在法外”的倾向。正如身与修律的吉同钧所观察到的,时人“有谓新律为宪政之预备,以为司法独立基础者;有谓宪政重视人民权利自由,新律为保护人民权利自由之良法者;又有谓收回各国治外法权,非新律不能奏效者。种种抗议,牢不可破,几视新刑律为强国之利器”。

 

朝野各方处此时代,对于修律之法一开始是颇有共识的,即遵循温故知新的取向,调和中西新旧,希望能走出“国粹不阻欧化”的道路。修律大臣沈家本提出的修律宗旨便是“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”。率先参奏新刑律的李稷勋对此亦表同情,“诚为洞见本原之论”。大力奏驳的张之洞也是相当认可:“果其所定各条皆能符合此旨,臣等尚复何言?”

 

不过,实践这一修律宗旨却极为不易,舆论多元和见识局限始终存在。大多数参与讨论者很难做到就法论法,其旨趣亦不在法律本身。以沈家本为首的修律团体,虽然决心自创良法,事实上也做了不少的准备(例如广泛翻译东西洋法律和派员考察日本),但是清季社会呈现激进之趋势,立宪期限提前,政治党争和外交因素缠绕其间,根本没有充足的时间和精力仔细比较中西律法的优劣异同,只能且看且走。

 

沈家本的经历可视为理解晚清修律的主要线索。熟悉晚清掌故的陈寅恪称,“当时之言变法者,盖有不同之二源,未可混一论之”。其一源为“历验世务,欲借镜西国,以变神州旧法者”,如陈宝箴、郭嵩焘等人;另一源则为“南海康先生治今文公羊之学,附会孔子改制以言变法”。沈家本无疑可算第一类人。其修律办法大致有三:一是吸收西法养分,引进中国原本所无的新法制,例如西式监狱、惩治教育、假出狱和犹豫行刑等,这方面争议较少,然而影响的法制面却更为深远;二是增订过渡性质的现行刑律,为新刑律的实施创造条件和便利;三是针对西法所无的礼教条文,或是利用先秦、汉唐的律法资源,取消其合法性,如存留养亲,就此摒诸新律之外,或者以判决例或附则等隐晦办法加以维持,以免正式的律文遭受外人的指责,阻碍收回治外法权。

 

在沈氏看来,中西法律都各有擅长,有必要兼收并蓄。在为留学生新译日本《法学名著》作序时,亦不忘提醒注意新旧法学之汇通:“吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽;新学要旨,已在包涵之内,乌可弁髦等视,不复研求。新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之。”甚至有时为了纠正过于趋新的世风,更愿意强调中律之有价值。其为吉同钧《大清律例讲义》作序时指出:“余奉命修律,采用西法互证参稽,同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失,而遽以西法杂糅之,正如枘凿之不相入,安望其会通哉?夫中律讲读之功,仍不可废也。”

 

然而,以如此理想编订的新刑律,却被众多的部院督抚和御史言官指为违反礼教,原本支持沈氏的吉同钧最后也与其分道扬镳,去实践自我认可的保护旧律之法。一方面是沈家本必须对法律以外的因素做出妥协,另一方面也可见清季时人对于“礼教”及其保护之法容有相当大的不同认知。所谓“礼法之争”也随之而起,即在全面学习西方法制的同时,如何保守传统礼教的核心地位,或者说,礼与刑的关系一旦冲突该如何调适。

 

值得注意的是,除了胡思敬等极少数人以外,抨击新刑律者大体上都支持新刑律。他们论争的关键点不在于整部新刑律通过与否,而是数条涉及礼教法律的存废和修改。像无夫奸和子孙违犯教令之类的律文,他们企图借着法律的威力去宣示礼教的精神,尽管很少能在实际案件中应用到。留学生等新派对此也颇为坚持,认为会破坏新刑律,并妨害收回法权的根本目标。两不相让的结果,最后衍变成“主义”(杨度说)或“大本大原”(刘廷琛说)之争,新旧律之间再无折中调和的余地,“中体西用”也因此失去了法律上实践的可能性。

 

根本问题出于传统礼教无力处置退虏送穷等现实问题,或需要为国际竞争的失败而负责,而呈现出失语的倾向。张之洞、劳乃宣、陈宝琛等人主张以刑保教,正反映出礼教的衰落与自保无力。吴廷燮、杨度等新派更直指礼教误国,而主张以国家主义代替家族主义。沈家本虽然主张维持礼教,但是办法仅限于另行编纂判决录,态度也相当低调。与此同时,法律的地位却得到极大的提升。翰林院庶吉士高桂馨指出:“中国自古重德教而黜法律,今则列强竞争时代,必先定明法规昭示中外,内治既修,外交自易。”而所谓法律要来自西方,才有其正当性。连负责修明礼教的礼学馆也主动要求参与修律,正好反映重视法律的时代风气。

 

新旧双方对于维持礼教几乎存有一个共识,即在不妨碍收回法权的前提下去保存礼教。李稷勋提出增加亲属专章,张之洞坚持保留礼教条文,都强调此举并不会影响到法权的收回。沈家本因为无夫奸是“最为外人著眼”的条文,担心会妨碍收回法权,便力主删除。而劳乃宣和杨钟钰等人却认为此条不至于妨碍收回法权,因此极力争取;御史胡思敬虽然奏参新刑律违背礼教,却暗示愿以礼教换取法权。连刘廷琛也提请朝廷公开辩论礼教之存废,以确定未来的法律应实行何种的“主义”,这足以反映旧派的礼教立场并非顽固,而是随着致用的需要有伸缩的空间。

 

新旧双方争议新刑律的结果,无疑是新派获胜。趋新的江庸却以《暂行章程》和沈氏离任修律大臣,作为“新旧势力终不能敌”之据。杨鸿烈也据此认为“这一场大论战,胜利仍属于旧的礼教一派”。其实这不过是求全责备。因为宪政馆第三案的“暂行章程”成功取代了法部起草的“附则”,只保留了象征性维持礼教的五条而已。虽然劳乃宣在资政院审议时顺利地将无夫奸一条加入正文,但由于新派的运作,钦定案仍然维持第三案的规定,旧派的努力可谓劳而无功。大半年后清帝逊位,关于君主的正式条文和象征维持礼教的“暂行章程”被删除,191210月,北洋政府《司法公报》称:“新刑律后附暂行章程五条,或违死刑惟一之原则,或失刑当其罪之本意,或干涉个人之私德,或未谙法律之解释;即以经过法而言,亦无法律、章程两存之理。以上属无关于国体,当兹法令新颁,断不可留此疵类,自应一概删除。”原定判决例的服制标准没有实施,民国所实行的暂行新刑律尤显趋新。黄源盛指出:“《暂行新刑律》的内容,亦仅删除《大清新刑律》中‘侵犯皇室罪’全章十二条,以及其它涉及君主专制的条款和字句,如‘帝国’改为‘中华民国’、‘臣民’改为‘人民’、‘复奏’改为‘呈准’、‘恩赦’改为‘赦免’等。另外,撤销旨在维护礼教纲常的《暂行章程》,从而使得这部刑法的精神、形式上较符合民国的共和政体。”19125月,吴虞阅报知暂行刑律已颁行到川,认为是第一快事去年新律后附暂行章程五条概行删去,尤快也

 

在法升、礼降之间,礼教逐渐被广泛认为不能与西方法律合拍,导致旧式礼教与现实法律日趋分离。时人的本意未必就是抛弃礼教,而是让两者各行其是。然而正如旧派所担心,礼教因为缺少了法律的保障,显得更加虚弱无力。因此吉同钧后来才会将辛亥革命归咎于修律事业:“自缘坐之法废,而叛逆之徒不惮牺牲一身,以逞不轨之谋,故湖南、广东相继焚烧衙署,而大员被刺之事不一而足矣。自笞杖改为罚金,而富豪强梗之徒益复无所畏忌,故近来抗官拒差、诱拐奸占之案愈办愈多矣。……自流、徒免其实发,而无数匪徒丛集辇毂之下,一旦有事,揭竿为乱者不在草泽而在萧墙矣!”

 

其实就在辛亥革命爆发前的数月,朝廷因为旧派的压力而革除沈家本的修律大臣之任,已经标志着调和中西的修律宗旨最后破产,后来亦无人有意愿且有能力去做沟通新旧的法律事业。到民国演变成全面西化的历史结局。沈家本去世后,司法部门口有碑文记曰:“当清之末季,所兴作者众矣。上下交替,卒泄沓无所就。惟君之制作,历层累曲折而终底于成。其后君虽解任去,然后之人犹得循君所制,掇拾而赓续之”,确实道出了沈氏在晚清法律转型中的关键作用。然而,正因为沈氏的初衷与结局未能一致,中西法律知识和制度的转型以西法大胜、中律消亡结束,沈氏自创良法、调和中西的形象在今日变得难以理解,以致言人人殊。例如梁治平指出:“沈氏尚未超越传统的历史观和法律观,其学术贡献仍在传统律学的框架之内。”刘广安则认为:“沈家本的著述已在很多方面超越了传统的历史观和法律观,其学术贡献也超出了传统律学的框架。”现在回顾并重建其修律的历史经验,进入晚清的历史现场,当是拨开这一谜雾的重要契机。



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